De todos
es ya sabido que el escenario de crisis económica mundial, unido a factores
específicamente nacionales, ha afectado
muy especialmente a nuestro sector inmobiliario que ha visto como un alto
número de sus entidades promotoras, entre ellas algunas de las más importantes
del país, caso de Martinsa Fadesa, Tremón, Habitat y Llaneras, se han visto
abocadas a presentar solicitud de declaración de concurso; circunstancia ésta
que ha llevado aparejada innegables consecuencias en la marcha de nuestra
economía y, singularmente, en la de los distintos agentes que intervienen en el
proceso edificatorio y de su comercialización.
La otra
cara de dicha situación está constituida por los adquirentes de las viviendas
de las distintas promotoras inmobiliarias afectadas que han pasado, en un abrir
y cerrar de ojos, de la ilusión por disfrutar del resultado de su inversión a
la total incertidumbre sobre el destino final de sus ahorros, en muchos casos
anticipados, sin ningún tipo de garantía, en concepto de entregas a cuenta para
la construcción de su ansiada vivienda.
Y si a
todo lo anterior le unimos el hecho de que en buena parte de las promociones
las viviendas pendientes de entregar ni tan siquiera han podido comenzarse o
han quedado paralizadas tras la declaración del concurso de las promotoras[1],
el escenario para los adquirentes resulta particularmente inquietante.
En primer
lugar, conviene precisar que la declaración del concurso no implica por sí la
interrupción del ejercicio de la actividad empresarial de la promotora
concursada[2],
ni en principio tiene por qué afectar a la eficacia y exigibilidad de los
contratos suscritos por ésta. Antes al contrario, hay que significar que para
la satisfacción del interés de los acreedores concursales se defiende la
continuación de la actividad de la mercantil concursada en la medida en que, en
muchas ocasiones, sólo a través de ésta los acreedores podrán ver satisfechos
parte de sus legítimos créditos.
En
definitiva, no se puede afirmar que la paralización de las obras constituya un
efecto directo del concurso, sino más bien que dicha circunstancia deriva de la
situación económica real de aquellas empresas que se ven imposibilitadas de
alcanzar acuerdos con las entidades bancarias que han financiado la promoción,
ofreciendo a éstas alternativas para que, a pesar de su condición de acreedores
privilegiados, no inicien las ejecuciones hipotecarias que pesan sobre las
viviendas, y alcancen algún tipo de acuerdo que permita a la concursada contar
con medios para hacer frente a los costes necesarios para culminar las obras y
entregar las viviendas.
Ante la
complejidad de dicho escenario y con tantos factores e intereses en juego, es
lógico que los compradores de vivienda ignoren cómo la declaración de concurso
puede afectar a sus derechos, qué hacer para que les sea entregada la vivienda
o, al menos, devueltas las cantidades que entregaron a cuenta para la compra de
la misma, y qué decisión tomar acerca de su compromisos de pago pendientes con
la promotora.
La
respuesta a tales interrogantes no es sencilla. La casuística en la que se
puede encontrar el adquirente es amplísima, toda vez que la combinación entre
factores tales como la tipología del contrato suscrito, la existencia o
inexistencia de aval que garanticen las cantidades entregadas a cuenta, el
estado físico de la obra[3],
y la viabilidad financiera de la promoción en la que se encuentre la vivienda,
aconsejarán estrategias y planteamientos bien distintos al adquirente.
En todo
caso y antes de abordar con mayor detalle las posibles respuestas del
adquirente a dicha situación, hemos de insistir en que la declaración de
concurso no implica per se el incumplimiento del contrato por parte de la
promotora concursada ni mucho menos su resolución automática, de modo que sólo
en aquéllos supuestos en los que se puedan probar incumplimientos reiterados de
la promotora, se estará en condiciones de solicitar la restitución de las
cantidades entregadas a cuenta, instar la resolución del contrato u optar
directamente por la ejecución del aval, si éste se hubiere constituido[4].
Distinto
será el supuesto en el que la promotora haya venido cumpliendo cabalmente el
contrato hasta la declaración de su concurso, puesto que en tales casos los
intentos solutorios directos del adquirente estarán destinados al fracaso, lo
que no implica que el comprador afectado deba permanecer inactivo ante la
declaración de concurso de la promotora; antes al contrario, resulta
absolutamente recomendable que el adquirente observe una doble actividad que
consideramos de mínimo obligado:
a) La de insinuar su crédito en el
concurso conforme a las reglas del artículo 85 de la Ley Concursal, con la
finalidad de ser declarado acreedor en aquellos casos en que resultara
definitivamente incumplido el contrato por la promotora[5].
b) La de continuar pagando a la promotora
concursada el precio de la compraventa, en la forma y plazos establecidos en el
contrato, para evitar que sea la propia promotora concursada la que inste la
resolución del mismo por incumplimiento del adquirente, beneficiándose, para
colmo de males, de la aplicación de las cláusulas penales que para tal supuesto
contemple el contrato.
Pues
bien, de observarse dichas medidas, las dudas se plantean, entonces, sobre qué
otras actuaciones y/o acciones podrá seguidamente acometer el adquirente que se
vea atrapado por el concurso de la promotora de su vivienda, siendo la respuesta
a tal cuestión bien distinta según la actividad desplegada por la concursada en
lo que a la ejecución y/o continuación de las obras se refiere. De forma que,
atendiendo al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de la misma, y
al deseo del adquirente de recuperar su dinero o continuar en el contrato
podríamos encontrarnos con los siguientes escenarios:
a) Supuestos en los que la promotora ha
venido cumpliendo el contrato, antes y después de la declaración de concurso,
en los que además de las medidas ya sugeridas (insinuar cautelarmente su
crédito y continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales) parecería
recomendable que el adquirente esperara, pacientemente, hasta que o bien le sea
entregada su vivienda o bien constate o se le comunique un cambio de
circunstancias que implique el incumplimiento definitivo de la promotora,
abriéndose sólo entonces la vía solutoria.
b) Muy distinta será la estrategia a
seguir en aquéllos otros supuestos en los que la promotora concursada ha venido
incumpliendo el contrato desde antes de la declaración del concurso, y el
comprador no estuviera interesado en continuar con el mismo, toda vez que en
estos casos contando con causa de resolución suficiente, sería recomendable
instar la resolución del contrato a través del juez del concurso y reclamar las
cantidades entregadas, toda vez que al menos con dicha actuación, con
independencia de las cantidades que pueda recuperar[6], se evitará continuar
entregando nuevas cantidades a la promotora.
c) Finalmente, en los supuestos en los
que la concursada incumpla con motivo de la presentación del concurso, lo
recomendable sería que el adquirente, además de insinuar su crédito, se
cerciore de la decisión tomada en el seno del concurso en relación a la
continuidad de la promoción.
Así,
caso de serle comunicada la no continuidad, sería recomendable que instara la
resolución del contrato a través de un incidente concursal, fundando su acción
en el incumplimiento acreditado de la promotora, y ello teniendo en cuenta que
podría ser la propia concursada o la administración concursal, si se le
hubieren suspendido facultades a la primera, la que adelantándose al comprador
interesara la resolución del contrato de compraventa por imposibilidad de
cumplimiento y en interés del concurso; debiéndose estar, en tal escenario,
atento al reconocimiento de crédito que contenga el informe o la demanda, para
dar cumplida contestación a la misma si no contemplara el reconocimiento de
todos los importes entregados a cuenta.
Visto
todo lo anterior, y pese a que la casuística con la que se puede encontrar el
comprador de vivienda de promotora concursada es mucho más amplia que la
examinada, entendemos que de las notas dadas se pueden obtener una orientación
mínima de cara a responder a las distintas situaciones en las que se encuentre
el adquirente afectado, siendo deseable, en todo caso, contar con el
asesoramiento de profesionales expertos en materia concursal para intentar
afrontar, con las mayores garantías, la defensa en el seno del concurso de sus
intereses.
Martín
Fernando Hernández Déniz
Abogado
4 de octubre
de 2010.
[1] Existen actualmente más de veinte mil viviendas
pendientes de entrega a los adquirentes que se han visto afectados por el
concurso de las distintas entidades promotoras.
[2] El articulo 44 de la Ley Concursal, establece: La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de
la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.”
3 En
efecto, criterios tales como el grado de ejecución de las obras, el número de
ventas o reservas contratadas, el apoyo de la entidad que financia la
promoción, la viabilidad económica de la misma y la proyección de sus
beneficios, entre otros factores, influirán determinantemente en la decisión de
continuar las obras y el apoyo de la administración concursal a dicha decisión.
De esta forma se puede entender que la entrega de las viviendas de promociones
que estén al final del proceso constructivo o pendientes de meros detalles sean
entregadas, en tanto que aquéllas que no se hayan iniciado o se encuentren en
sus primeras fases, difícilmente se continuarán.
[4] 4 La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación, establece en su disposición adicional primera que la
percepción de cantidades anticipadas en la edificación por parte de los
promotores o gestores habrá de garantizarse mediante un seguro que indemnice el
incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968,
de 27de julio, sobre percepción de cantidades entregadas a cuenta en la
construcción y venta de viviendas, extendiendo las garantías de dicha ley a las
cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo
pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida ley, e
incluyendo como objeto de la devolución garantizada las cantidades entregadas
más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga
efectiva la devolución.
[5] Si bien la mera declaración del concurso de la
Promotora con la que se ha contratado no implica el reconocimiento de la
condición de acreedor del adquirente, resulta, en todo caso, recomendable,
comunicar las cantidades entregadas a cuenta, a modo de insinuación de crédito
en el concurso, para ser reconocidos como acreedores en aquellos supuestos en
los que la promotora incumpla sus contratos.
[6] El régimen de devolución de las
cantidades entregadas a cuenta antes y después del concurso puede resultar en
la práctica bien distinto, toda vez que las primeras habrán sido aplicadas por
la promotora con anterioridad a la declaración de concurso y difícilmente serán
devueltas íntegramente, en tanto que las abonadas en el seno del concurso
cuentan con mayores garantías de devolución habida cuenta el control que ha de
ejercer sobre las mismas la administración concursal
